Blutentnahme und Beweisverwertungsverbot (19.03.2010)

Wer von der Polizei unter Alkohol- oder Drogeneinfluss  im Straßenverkehr erwischt wird, muss um seinen Führerschein fürchten. Dies gilt sowohl für den Bereich des Strafrechts als auch im Bereich des Ordnungswidrigkeitsrechts. Von entscheidender Bedeutung ist der gesicherte Nachweis der konkreten Alkoholkonzentration oder der Nachweis zum Drogenkonsum. Daher wird eine Blutprobe entnommen und die Blutalkoholkonzentration (BAK) analysiert.
Im Bereich des Strafrechts ist die Blutprobe und das darauf basierende BAK-Gutachten der zentrale Beweis für die Fahruntauglichkeit, diese wird ab 1,1 Promille unwiderleglich vermutet.

Seit gut drei Jahren ist aber gerade dieser Beweis Ziel der Strafverteidiger geworden. Nicht aber, weil das Ergebnis unzuverlässig wäre. Nein. Es ist umstritten, ob der Weg, auf dem dieser Beweis gewonnen wird, unzulässig ist und dies zur Folge hat, dass der rechtswidrige Beweis gegen den Mandanten nicht verwendet werden kann. Dabei kommt es auf die fehlerhafte aber jahrelang gängige Praxis der Polizei an, die – wenn der Mandant die Blutentnahme nicht ausdrücklich freiwillig abgegeben hat – die Blutentnahme durch einen Arzt zu Beweissicherungszwecken anordnet.

Die Anordnung der Entnahme von Blutproben steht gemäß § 81a Abs. 2 StPO grundsätzlich dem Richter zu. Der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahmen durch eine unabhängige und neutrale Instanz

Erst wenn bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolges, etwa durch eine Verzögerung im Rahmen der Einholung der richterlichen Entscheidung, grundsätzlich auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und - nachrangig - der Polizei besteht, ist jeweils eine konkrete Einzelfallabwägung über die Anordnung der Blutprobe erforderlich. Die Strafverfolgungsbehörden müssen somit regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Anordnung zur Blutentnahme treffen (vgl.: OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, Az.:3 Ss 31/09; OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.08, Az: 3 Ss 318/08; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2009 - 1 Ss 90/09; OLG Celle a.a.O.; OLG Oldenburg OLG Oldenburg Beschluss vom 12.10.2009, A.z 2 Ss Bs 149/09 Schleswig Holsteinisches OLG, Urteil vom 26.10.2009, Az: 1 Ss OWi 92/09 (129/09).

Erwägen der Staatsanwalt oder seine Ermittlungspersonen also die Anordnung einer Blutprobenentnahme ohne Anrufung des Gerichts, so müssen sie Überlegungen zur voraussichtlichen Dauer bis zur Blutprobenentnahme im Falle der vorherigen Anrufung des Gerichts und zur Gefahr des Verlustes von Beweismitteln hierdurch anstellen (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, Az.:3 Ss 31/09). Eine geringfügige Verzögerung muss dabei hingenommen werden und darf nicht zur Aushöhlung des Richtervorbehalts durch Ausweitung des Begriffs “Gefahr im Verzug” genutzt werden.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde so etwa beim OLG Stuttgart bereits vertreten, dass 15 Minuten ausreichen würden, um eine telefonische Anordnung durch einen Richter zu erreichen. Das OLG Schleswig-Holstein (Urt. v. 26.10.2009 - 1 SsOWi 92/99) hielt 45 Minuten für deutlich zu lang, um eine Blutentnahme ohne richterliche Anordnung zur Tagzeit wegen Gefahr in Verzug anzuordnen.

Der Verweis eines Polizeibeamten, einer ständige polizeiliche Praxis folgend die Blutprobe selbst anzuordnen, reicht nicht aus. Der Richtervorbehalt ist grundsätzlich auch allen Polizeibeamten bekannt. Zudem ist die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom 12. Februar 2007 (2 BvR 273/06) seit nunmehr 3 Jahren bekannt und es hat eine Flut gerichtlicher und auch oberlandes-gerichtlicher Entscheidungen hervorgebracht.

Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist allerdings uneinheitlich. Während einige Oberlandesgerichte die Auffassung vertreten, dass eine Missachtung des Richtervorbehalts durch die Polizeibeamten bei der Anordnung der Blutentnahme heute zu einem Beweisverwertungsverbot führt, sind mehrere Oberlandesgerichte der Auffassung, ein Beweisverwertungs-verbot komme auch bei einer fehlerhaften Annahme der Anordnungskompetenz nicht oder nur in den engsten Grenzen in Betracht. Die rechtlichen Argumente sind auf beiden Seiten beachtlich. Für eine Verwertung wird vor allem die Abwägung ins Spiel gebracht, dass die rechtswidrige Anordnung dem Täter kaum spürbar sei, während ein Beweisverwertungsverbot zur Folge hätte, dass ein „formaler Fehler“ zum Freispruch eines betrunkenen Fahrers führen könnte. War diese Argumentation zu Anfang noch durchaus verständlich, weil die Polizeibeamten unwidersprochen  die Anordnung so praktizierten, ist nach nun mehr als drei Jahren nicht mehr nachvollziehbar, weswegen sich die „Praxis“ nicht ändert. Der Strafanspruch und die Integrität des Staates schrumpft, wenn sich Polizei und Justiz nicht an die eigenen Gesetze und Regeln halten.

Die Streitfragen sind auch im Einzelnen noch weiterhin ungeklärt. So vertreten mehrere Oberlandesgerichte die Auffassung, dass bei fehlendem Notdienst bzw. Bereitschaftsdienst eines Richters zur Nachtzeit Gefahr in Verzug angenommen werden könnte. Das OLG Bamberg etwa lehnte in einer Entscheidung in einem Bußgeldverfahren die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ab. In seiner Entscheidung vom 20.11.2009 führte es hierzu aus, dass eine zur Nachtzeit auf polizeiliche Anordnung entnommene Blutprobe verwertbar sei. Der Untersuchungserfolg sei gefährdet gewesen, da der Ermittlungsrichter (mangels Eilrichterdienst) unerreichbar gewesen sei.
Demgegenüber vertritt ein OLG die Auffassung, dass ein richterlicher Dienst rund um die Uhr auch für solche Anordnungen erreichbar sein müsse, da sich die Willkürlichkeit der Anordnung andernfalls durch mangelhafte Justizorganisation ergebe.

Herr Rechtsanwalt Christoph Pfeifer, der bei uns das Dezernat Strafrecht betreut und im Jahre 2009 bereits erfolgreich den Fortbildungslehrgang im Fachbereich Strafrecht absolviert hat, betreut derzeit ein anhängiges Revisionsverfahren, welches sich unter anderem mit der Frage befasst, ob Polizeibeamte zur Tagzeit Anordnungen selbst vornehmen dürfen, wenn bei Gericht kein richterlicher Bereitschaftsdienst eingerichtet ist.